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商业保理的管理和法律风险有哪些
2018-10-29 15:06来源:http://www.jiekelawyer.com作者:admin 阅读量:
  越来越多的商业保理公司将供应链金融这一创新的金融实践纳入自身的市场地位和竞争策略体系。供应链金融风险在商业保理公司集中体现于对供应链企业进行融资的过程中 ,由于各种事先无法预测的不确定因素带来的影响,使保理产品的实际收益与预期收益发生偏差,或者资产不能收回从而遭受风险和损失的可能。下面深圳法律咨询网小编给大家详细说下。
 
  1、合同风险
 
  合同防线是指因合同必要条款的却是而不成立或合同成立但未生效,或因合同约定有法律许可但不利于保理商的事项,或因合同约定有与国内保理业务本身不相匹配的条款,即保理商不应承担的义务而产生的交易危害或损失。
 
  对保理商不利的情形具体表现为首先,保理商没有在保理合同中[明确约定销售商的合同义务,如售后服务、产品质量、交货方式、交货日期,交货地点等不因债权的转让而转让,从而因债权的转让而承担保理商本身无法承担合同义务;其次,保理商在客户的选择上没有注意到卖方与买方的买卖合同中是否约定合同应收账款可以转让的条款,导致买卖合同中的应收账在保理商与卖方之间不能转让;最后,保理商没有要求卖方与买方在买卖合同中约定禁止行使抵销权,使得买方可用先于转让的债权到期或同时到期的对卖方的债权抵销转让的应收账款,导致在无追索权的保理业务中保理商的收益直接遭受损失。
 
  在合同风险的管理中,首先,要重视销售合同的签订,避免出现合同纠纷,明确双方权利和义务,以此作为开展销售活动的基本依据。签订销售合同前,企业应指定专门人员与客户进行业务洽谈、磋商和谈判,关注客户信用状况,明确销售定价、结算方式、权利与义务条款等相关内容。重大的销售业务谈判,还应吸收财务、法律等专业人员参加,并形成完整的书面记录;企业应当建立健全销售合同订立及审批管理制度,明确必须签订合同的范围,规范合同订立程序,确定具体的审核、审批程序和所涉及的部门人员及相应权责。审核、审批应当重点关注销售合同草案中提出的销售价格、信用政策、发货及收款方式等。重要的销售合同,应当征询法律专业人员的意见;销售合同草案经审批同意后,企业应授权有关人员与客户签订正式销售合同。
 
  为了避免合同纠纷,企业在签订赊销合同前必须认真审查对方是否具备对等的合同主体资格。为了防止行为人在合同条款和合同内容上弄虚作假,签订合同日必须严格审查合同条款内容,使用规范的术语,使合同权利义务关系规范、明确。在签订合同前企业要逐条审查合同主要条款,特别是交货时间、货地点、运输方式、运费承担、产品质量标准、货物检验期限、结算方式、价格条款、赔偿责任等都要清楚、明确、完整,不能为今后产生纠纷留下隐患。也可以在法律专家的帮助下,制定标准合同,避免每次签订合同都要重新制定合同条款。
 
  其次,针对合同有效性的缺失,以及该合同未被履行或不当履行带来的风险,保理商应当在开展保理业务时认真审核卖方资信程度,包括对卖方履约情况的审査,对卖方与债务人交易历史的审査,如果遇到双方互负有债权债务关系,就要慎重考虑是否开展保理业务。此外,还要对相关单据的真实性做细致审查,包括对发票、基础交易合同本身真实性的审查。原则上,保理商不应对卖方与债务人所开展的关联交易做保理。做了必要的审查后,保理商还可以要求卖方自己对商事合同的有效性做出承诺,保证自己的履约行为,保证所转让的应收账款债权不会遭到抗辩、抵销或反索。如果卖方有违承诺,保理商将不对相关的应收账款债权承担责任。对于商事合同限制债权让与问题,保理商不仅要注意审查商事合同是否约定有限制债权让与的条款,还要注意审查该商事合同是否具有法定限制债权让与的情形,以及合同性质上是否具有不得让与的情形。保理商在必要的时候还可以要求卖方对应收账款债权的可转让性做出承诺,如果有违承诺,卖方将承担违约责任。
 
  2、法律适用风险
 
  国际保理业务由于涉及多方当事人及跨越不同法域,因此每一方当事人不可避免地面临一定的法律风险。我国的保理业务起步较晚,至今我国还没有建立一套完整的保理业务法律体系。虽然在实务中我们已经接受了FCI的《国际保理业务惯例规则》,以及国际上颁布的《国际保理公约》以及仲裁规则等国际统一的操作规则,但这些法律规范还不能直接用于指导和监督我国保理业务的具体开展。发生争议时,不同国家的法院将依据各自不同的冲突规则确定适用于该问题的法律,而法律选择的不同会导致争议解决结果的根本不同。这使得保理业务面临着很大的法律适用风险。
 
  针对法律适用的风险,保理商可以在签订出口保理协议时与卖方作出如下约定卖方同意遵循保理商先前与进口保理商订立的相互保理协议,以及GRIF相关规定来办理相关业务,具体业务程序遵循国际保理商联合会会员间业务联络的标准程序。这样就可以有效避免法律适用上风险的产生。
 
  3、款项被索回或反转让的风险
 
  一般情形下,在发票到期后90天内债务人未付款,保理商会将款项扣除相关保理费用后支付给卖方,保理业务至此宣告结束。但也有可能因为买方提出争议,或卖方没有严格遵守保理合同的有关规定,保理商拒绝承担买方信用担保责任,并索回或反转让保理预付款或贸易融资。可见,由于贸易争议的产生导致保理商不对买方的不付款承担赔偿责任,而保理商也可据此向卖方索回或反转让预付款货贸易融资。
 
  针对款项被反索或发转让的风险,随着保理商对债权的购买,对卖方而言,减少争议的措施就是控制款项被索回或发转让风险的措施。而贸易争议通常是针对货物的规格、质量、数量、服务水平,以及交货期限等提出。因此卖方除了严格履行合同外,还应注意以下几点尽可能充分地了解买方的诚信问题,拟定严密、严格并符合国际惯例的买卖合同条款;全面切实地履行买卖合同和保理合同争取在合同中规定进口商提出争议的时间限制注意单据质量和保存。
 
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  4、应收账款合法性与有效性风险及管理
 
  应收账款的合法和确定是商业保理业务开展的一条红线。我国合同法对无效合同以及禁止转让的债权作了明确规定。合法性主要是指应收账款的形成法律关系清晰,交易双方当事人没有关于。禁止债权转让。的约定,债权转让能有效通知到买方,最好能得到买方确认。确定性主要是指应收账款的形成或存在没有被质押或转让,并排除买方可以行使抗辩、反索、抵销权等对抗权,开展保理业务转让债权后能够保证保理商是唯一债权人。具体说来,此类风险主要体现在以下几个方面。
 
  第一,应收账款不合法。在保理业务中,只有合法、有效的债权转让才能得到保护。我国合同法规定如下情形之一的合同无效一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益恶意串通损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定等情形。如果作为保理业务的基础合同存在上述情况,则属于无效合同,在此基础上存在的债权也不具有法律效力,从而导致债权转让无效,损害保理商的利益。
 
  第二,应收账款被禁止转让。我国合同法规定以下三种情形是不能转让的根据合同性质不得转让的债权,即以特定身份为基础的债权,以特定债权人为基础的债权,基于债权人与债务人间特殊信任关系的债权根据当事人约定不得转让的债权根据法律规定不得转让的债权。债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件,由供应商将其对进货商的债权转让给保理商,如果保理商接受的债权是不可转让的债权,将无法实现债权的有效索偿。
 
  第三,同一笔应收账款被多重转让。供应商有时因故意、疏忽或对法律和合同的误解,将已叙做保理的债权实质上进行了多重转让,使保理商对该债权的行使受到阻碍或干扰。另外,如果在保理合同生效之前供应商已经将应收账款质押给第三人,将会发生保理商与质押权人的权利冲突风险。
 
  第四,应收账款对应的货物所有权受限。如需要运输的货物在托运人没有付清运费时,承运人有权留置承运的货物进货商没有收到货物,大多也不会支付货款。
 
  5、应收账款债权转让通知方式过程中的风险及管理
 
  我国合同法第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该债权转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
 
  在商业保理业务中,债权转让程序是最重要的法律手续。从我国合同法可以看出,债权转让直氅陛的核心在于债权转让通知的合法有效。如果债权转让通知知未有效通知到买方,意味着应收账款未能合法转让,也就丧失了保理业务开展的基础,因此,债权转让通知在保理业务中的作用至关重要。债权转让通知的形式主要有以下几种。
 
  第一,公证通知送达由卖方准备加盖卖方公章的相关债权转让通知书等文件,由保理商陪同前往公证处办理公证送达。《债权转让通知书》经公证人公证后,电话通知EMS收件员至公证处当公证员面封存收寄。
 
  第二,挂号/快递方式由卖方准备加盖卖方公章的相关债权转让通知书等文件,并提供信封及买方收件人,由保理商代为寄发,将邮局/快递公司回执联正本作为为通知的主要证据。
 
  第三,买方盖章确认收到通知方式:由卖方准备加盖卖方公章的相关债权转让通知书等文件经由买方盖章确认转让事宜(必须是买方公章,或双方能确认通知到的其他包含买方全称的印章)。
 
  第四,电话照会(针对单保理业务)卖方以及保理商共同电话通知买方人员(财务部门、出纳人员或采购人员等或基础交易合同约定的对接人员)以确认买方收到债权转让通知书等文件以及可以依通知更改其付款账户和日后对账方式等信息。电适通知血流量遭韭为通知的主要证据使用。
 
  除了依照合同法规定履行债权转让通知义务之外,依照《天津市商业保理业试点管理办法》第十四条要求,商业保理公司开展保理业务,应当在中国人民银行征信中心的应收账款转让登记公示系统办理应收账款转让登记,将应收账款权属状态予以公示。
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