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关于房地产并购所涉及到哪些法律规则
2018-10-26 10:10来源:http://www.jiekelawyer.com作者:admin 阅读量:
  房地产一直都是我国经济的中流砥柱,但是随着现在的房地产规模的逐渐扩大,整个行业都发生了翻天覆地的变化,几乎所有的行业都在面临资源整合,其中房地产并购就是其中一种,本章小编就给大家说说关于房地产并购所涉及到哪些法律规则。
 
  一、房地产并购概述
 
  房地产企业的并购本质是对被并购企业所开发的房地产项目的吸收。房地产的并购的动因有很多,或出于一系列调控政策的出台,或出于市场环境的剧变,或出于对获取资本、土地等资源的需要,或出于企业增加竞争力的战略发展,抑或是应优化资源配置的要求。不可否认,万变不离其宗的是,并购是企业实现规模扩张的重要战略选择,也是实现产业结构调整的有效途径。
 
  一般而言,国内房地产企业并购主要采用以下两种模式,一是股权并购,二是资产并购。
 
  二、基本流程
 
  股权并购
 
  顾名思义,股权并购是指公司通过现金、债券和股票等途径,对别的企业的资产或股票进行并购,购买的最终目的是获得企业的控制权。此种模式下,股权并购的主体是并购公司和目标公司的股东,客体是公司的股权。目标公司的主体资格仍然存续,只是转为并购公司的子公司而已。
 
  概括地说,股权并购的整套流程大致分为六个部分:一、前期准备;二、签订并购意向书;三、充分的尽职调查;四、评估设计股权并购方案;五、协商签署股权转让协议;六、办理股权变更手续。
 
  具体地看,每一步都是非常关键的。首先,在前期并购准备阶段,并购双方需要充分接洽。并购方不仅仅要了解目标公司的基本情况,更要了解清楚目标公司拟转让股权的权属与权利负担情况,以进行风险预判。其次,签订并购意向书时注意主要条款的设定,如当事人双方的权利义务、信息披露条款、定金条款、违约责任、并购终止条件等。再次,被并购方的信息披露多半是不完全的,因此,并购方是非常有必要委托律师进行尽职调查的。尽职调查包括但不限于目标公司的主体合法性存续、企业资质、股东及各自持股比例、公司治理结构及有关情况、主要资产及重大债权债务情况、公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况等。接着,在评估设计股权并购方案阶段,应当明确具体的股权并购方式(如:直接转让、认购增资等)、资产负债剥离方式以及支付方式。最后的签署协议与项目交割阶段,最关键一步是进行工商股权变更登记。
 
  资产并购
 
  资产并购是指并购方与目标企业就购买目标企业的资产或财产,包括设备、厂房、土地使用权、知识产权,甚至债权债务等达成协议,并购完成后目标企业消灭的并购行为。资产并购的主体是并购方和目标公司,客体是目标公司的资产。目标企业在并购完成后主体资格消灭。
 
  资产并购大体程序以及所需要提供的资料,基本与股权并购相类似,在此不做赘述。不同地方在于,由于资产并购涉及所有权转移手续,因此,就每项资产,均需进行所有权的转移和报批手续。也正因为资产并购属于物权上的变化,因此尽职调查的工程量并不大。但是,房地产属于不动产,故房地产资产并购有其特殊之处,受现行法律法规规制。
 
  根据《城市房地产管理法》第三十九条:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书;
 
  根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条:土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。
 
  《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》第三条:对100%直接控制的居民企业之间,以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产,凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的,股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动。
 

 
  三、利弊分析
 
  不难发现,股权并购和资产并购作为房地产并购的两种方式,各有千秋。笔者总结如下:
 
  其实,从上述的两个模式流程观察,也不难发现或有风险是二者最显著的区分点之一。针对股权并购来说,或有风险主要是债务负担风险,来源主要由以下三处:第一、股权本身属性风险。一方面,自2014年《公司法》修正以来,公司资本注册制由实缴制转为认缴制。由此,股东是否足额出资、是否具有完整的股东权利是最需要关注的。另一方面,目标股权是否存在质押担保等第三人权利、是否存在对其在公司享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权等各项权能的限制,亦是纠纷多发地带。第二、股权转让交易风险。根据《公司法》第七十一条:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因此,股权转让合同签订过程中,股权转让方对外转让股权的权利是否受到其他限制,股权转让行为是否获得股东同意,是否违背相关法律法规等因素,都将有可能影响转股权转让行为的效力。第三、目标公司的或有债务风险。根据《公司法》第三条:有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。因此,一旦股权转让完成后,并购方就须得对目标公司债务承担相应责任。这也包括潜在债务,比如:目标公司已签订的重大合同无法适当履行,目标公司涉及重大诉讼和仲裁等。这些不可控性都导致了股权并购的风险系数较高。
 
  反观资产并购,或有风险在于物权。鉴于资产并购的客体是企业的资产,不涉及目标公司的债务承担、劳务纠纷等等。因此,在进行尽职调查时,仅需要调查目标资产的权利负担和资产价值即可,即是否存在抵押等他物权等。根据《物权法》第一百九十一条:抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此,如确实存在权利负担,仅须征得权利人同意即可,故风险可控性较强。
 
  税收
 
  税务承担是股权并购与资产并购的另一大显著差异点。总体来看,比起股权并购,资产并购要承担的税赋相对要高,税目也相对较多。
 
  股权并购相对节省税收。鉴于股权并购的交易主体是股东个人,故转让方股东因此需要交纳所得税、印花税,而受让方股东仅需要承担印花税。但目标公司并未有额外收入且目标地产资产的归属不发生变更,仅仅是目标企业的股权结构发生了变化,故不存在增值税及其附加税、土地增值税、契税的问题。需要注意的是,《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函〔2000〕687号)明确,如果转让100%股权,股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物的,根据实质重于形式原则,应该缴纳土地增值税。
 
  而资产并购主要是有体物之间的权属变更,目标公司因此可能产生收入和增值,需要交纳的税目也随之增多。通常,转让方需要负担所得税、增值税及其附加税、土地增值税、印花税等;受让方须承担契税、印花税等。
 
  土地增值税是这几种税目中税率相对较高的。当前中国的土地增值税实行四级超率累进税率,对土地增值率高的多征,增值率低的少征,无增值的不征,例如增值额大于20%未超过5%的部分,税率为30%,增值额超过200%的部分,则要按60%的税率进行征税。据专家测算,房地产项目毛利率只要达到34.63%以上,都需缴纳土地增值税。因此,不同的并购模式对于买卖双方影响是不同且巨大的。
 
  审批程序
 
  股权并购的审批程序相对简单。与资产并购相比,股权并购无需办理土地或者在建工程的过户和各种证照的更名手续,只需交易双方签订股权转让合同,并办理相应的工商登记变更手续,并购手续相对简单。但是因目标企业性质不同,政府部门的监管态度亦有所不同。对于不涉及国有股权、上市公司股权并购的,通常只需要完成上述步骤即可。但涉及外资并购的,需要商务部、发改委等多个部门审批。涉及国有股权并购的,需要经过国有资产管理部门的审批或核准或备案,并且要经过评估、进场交易等程序。涉及上市公司股权的,并购交易需要经过证监会的审批。此外,股权并购还可以规避项目资产转让中要求完成投资总额百分之25%的法律规定,有利于投资者尽早转让项目,节约时间、缩短了开发周期,可以无缝隙衔接,继续开发经营地产项目。
 
  资产并购相对复杂在于每一项资产的权属变更手续复杂、耗时较长。如果进行项目资产并购,由于资产并购实质是开发主体的改变,因此并购完成后要从立项开始,对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续,有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险。当然,涉及上市公司重大资产变动的,上市公司还应报证监会批准。
 
  四、结语
 
  综上,股权并购和资产并购仅仅是两者中不同的并购方式而已,并无优劣之分。如若真的存在,也是企业权衡利弊之后的选择。一般来说,买家更倾向于资产并购,而卖家更倾向于股权并购,尤其是私营企业。而就大部分上市企业而言,股权并购是不二的选择。
 
  但有一点是相通的,那就是事前的风险预防。首先,并购双方要树立风险意识,委托专业人士完成法律尽职调查;其次,详尽并合理设计房地产项目并购合同条款,明确权利义务关系,约定救济、担保等具体条款;在此,重视当地税务政策,即使跟踪税务条例更新;最后,鉴于房地产并购交易的复杂性,须严格把关并及时跟踪交割过程。
 
  以上就是本次分享的全部内容,希望对您能有所帮助,如果您还有其他方面的法律问题可以直接联系我们的在线律师。
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